Hotărârea Curții de Justiţie a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în afacerile conexate C 260/14 și C 261/14, având ca obiect cereri de decizie preliminară formulate în temeiul articolului 267 TFUE de Curtea de Apel Bacău (România), prin deciziile din 8 mai 2014, primite de Curte la 30 mai 2014, în procedurile Județul Neamț (C 260/14), Județul Bacău (C 261/14) împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Cuvinte-cheie: protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, Fondul european de dezvoltare regională, FEDER, Regulamentul CE nr. 1083/2006, noțiunea de abatere, noțiunea de neregularitate, încălcarea dreptului Uniunii, corecții financiare

Întrebări preliminare:
1) Dacă nerespectarea, de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenție din fonduri structurale, a normelor privind atribuirea unui contract de achiziție publică având o valoare estimată sub valoarea prag prevăzută de articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18, cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acțiunii subvenționate, constituie o «abatere» în sensul articolului 1 din Regulamentul nr. 2988/95, respectiv o «neregularitate» în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006?
2) Articolul 98 alineatul (2) primul paragraf teza a doua din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare ale statelor membre, în cazul în care acestea au fost aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea normelor în materia achizițiilor publice, sunt măsuri administrative în accepțiunea articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95 sau sunt sancțiuni administrative în accepțiunea articolului 5 litera (c) din același regulament?
3) În cazul în care răspunsul la a doua întrebare este în sensul că corecțiile financiare ale statelor membre sunt sancțiuni administrative, devine incident principiul aplicării retroactive a sancțiunii mai puțin severe prevăzut de articolul 2 alineatul (2) a doua teză din Regulamentul nr. 2988/95?
4) Dacă, pentru situația în care corecțiile financiare au fost aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea normelor în materia achizițiilor publice, articolul 2 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/95 coroborat cu articolul 98 alineatul (2) primul paragraf teza a doua din Regulamentul nr. 1083/2006, având în vedere și principiile securității juridice și încrederii legitime, se opune ca un stat membru să aplice corecții financiare reglementate printr un act normativ intern intrat în vigoare ulterior momentului la care se pretinde că a avut loc încălcarea normelor în materia achizițiilor publice?

Hotărârea Curţii (Camera a cincea):
1) Articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o „abatere” în sensul articolului 1 alineatul (2) menționat, respectiv o „neregularitate” în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.
2) Articolul 98 alineatul (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.
3) Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Comentariu (Viorel Terzea – judecător)

1. Aplicarea principiilor Tratatului Uniunii Europene în cazul contractelor de achiziții care nu ating pragul valoric stabilit de Directivele privind achizițiile1

Potrivit unei jurisprudențe deopotrivă consacrate, atribuirea contractelor de achiziții publice care, având în vedere valoarea lor, nu intră în domeniul de aplicare a directivelor Uniunii privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice este totuși supusă normelor fundamentale și principiilor generale ale Tratatului FUE, în special principiilor egalității de tratament și nediscriminării pe motiv de cetățenie sau de naționalitate, precum și obligației de transparență care decurge din acestea, cu condiția ca aceste contracte să prezinte un interes transfrontalier cert având în vedere anumite criterii obiective2.
În ceea ce privește criteriile obiective de natură să indice existența unui interes transfrontalier cert, Curtea a statuat deja că asemenea criterii ar putea fi, printre altele, valoarea de o anumită importanță a contractului în cauză coroborată cu locul de executare a lucrărilor sau caracteristicile tehnice ale contractului și caracteristicile specifice ale produselor vizate. Instanța de trimitere poate, în aprecierea sa globală a existenței unui interes transfrontalier cert, să țină seama de asemenea de existența unor plângeri formulate de operatori situați în alte state membre, cu condiția să se verifice că acestea sunt reale, iar nu fictive3.
În ceea ce privește excluderea unor operatori economici de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice în contextul libertății de stabilire și al liberei prestări a serviciilor prevăzute la articolele 49 TFUE și 56 TFUE, trebuie subliniat că art. 45 alin. (2) lit. (d) din Directiva 2004/18 permitea excluderea oricărui operator „care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica”.
În această privință, Curtea a statuat deja că noțiunea „abatere profesională”, în sensul acestei din urmă dispoziții, acoperă orice comportament culpabil care afectează credibilitatea profesională a operatorului în cauză, iar nu numai încălcările normelor deontologice în sensul strict al profesiei căreia îi aparține acest operator4.
Mai trebuie subliniat că principiile egalității de tratament și nediscriminării pe motiv de cetățenie sau de naționalitate implică, astfel cum a statuat Curtea în mod constant, printre altele, o obligație de transparență care permite autorității publice concedente să se asigure că aceste principii sunt respectate5. În consecință, statele membre, precum și entitățile lor contractante trebuie să respecte această obligație de transparență, astfel cum este interpretată de Curte, pentru atribuirea tuturor contractelor de achiziții publice.
Curtea de Justiție a Uniunii Europene a precizat în continuare că această obligație de transparență ce revine autorității contractante constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat care să permită asigurarea unui mediu concurențial pentru contractele de achiziții publice de servicii, precum și controlul imparțialității procedurilor de atribuire6.
Potrivit Curții, obligația de transparență ce revine autorităților contractante implică în special cerințe de natură să permită unei întreprinderi situate pe teritoriul altui stat membru decât cel în cauză să poată avea acces la informații adecvate privind respectivul contract de achiziții publice înainte ca acesta să fie atribuit, astfel încât, dacă această întreprindere ar fi dorit, ar fi fost în măsură să își manifeste interesul pentru obținerea acestui contract de achiziții publice7.
Din această jurisprudență rezultă că obligația de transparență în sensul unei publicități adecvate cuprinde, prin urmare, o formă de publicitate înainte de atribuirea contractului de achiziții publice în cauză, cu alte cuvinte, o publicitate prealabilă.

2. Nerespectarea regulilor privind procedura de achiziții. Existența unei finanțări FEDR. Consecințe

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/19998, o încălcare a dreptului Uniunii nu constituie o neregularitate în sensul acestei dispoziții decât dacă are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare acestui buget. Prin urmare, o astfel de încălcare trebuie considerată o neregularitate în măsura în care poate, prin ea însăși, să aibă o incidență bugetară. În schimb, nu este necesar să fie demonstrată existența unei incidențe financiare precise9.
Mai trebuie subliniat că s-a decis, în mod constant, că obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat10.
Mai trebuie arătat că încălcarea unor obligații a căror respectare prezintă o importanță fundamentală pentru buna funcționare a unui sistem comunitar, precum obligațiile care rezultă din Directivele privind achizițiile în ceea ce privește realizarea acțiunilor finanțate din FEDR, poate fi sancționată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii11.
Pe de o parte, recuperarea sumelor pierdute în urma unui abuz sau a unei neglijențe nu poate să fie aplicabilă numai în cazurile în care acțiunea finanțată din fondurile structurale nu a fost realizată în totalitate sau în parte12.
Deși nu este, desigur, exclus, astfel cum a subliniat Comisia, ca, în temeiul principiului proporționalității, constatarea unei abateri minore să conducă numai la o rambursare parțială a fondurilor plătite, trebuie să se arate că, în orice caz, atunci când, în cadrul unei acțiuni finanțate de FEDR, se constată o încălcare de către beneficiar a uneia dintre obligațiile fundamentale prevăzute de Directiva 92/50, cum ar fi faptul de a fi decis atribuirea unui contract de achiziții publice de servicii înainte de lansarea procedurii de cerere de ofertă și lipsa publicării, pe de altă parte, a unui anunț în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, posibilitatea ca o asemenea abatere să fie sancționată prin eliminarea completă a asistenței este singura aptă să producă efectul disuasiv necesar pentru buna administrare a fondurilor structurale13.

3. Termenul de prescripție pentru recuperarea ajutoarelor necuvenite14

Prin adoptarea art. 3 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95 și sub rezerva respectării alin. (3) al acestui articol, legiuitorul Uniunii a definit astfel o normă generală de prescripție prin care a redus în mod intenționat la patru ani perioada în care autoritățile statelor membre, acționând în numele și pe seama bugetului Uniunii, ar trebui sau ar fi trebuit să recupereze astfel de avantaje obținute nejustificat15, cu excepția totuși a procedurii privind erori sau abateri săvârșite de înseși autoritățile naționale16.
În al doilea rând, trebuie avut în vedere faptul că legiuitorul Uniunii a prevăzut în mod expres la art. 3 alin. (3) din Regulamentul nr. 2988/95 că statele membre pot aplica termene de prescripție mai lungi decât termenul minim de patru ani prevăzut la alin. (1) al art. 3. Astfel, trebuie să se constate că legiuitorul menționat nu a intenționat să uniformizeze termenele aplicabile în materie și, prin urmare, intrarea în vigoare a Regulamentului nr. 2988/95 nu ar fi putut avea drept consecință să constrângă statele membre să stabilească la patru ani termenele de prescripție pe care, în lipsa unor norme ale dreptului Uniunii existente în trecut în materie, le-au aplicat anterior17.
Astfel, în cadrul posibilității prevăzute la art. 3 alin. (3) din Regulamentul nr. 2988/95, statele membre păstrează o largă putere de apreciere cu privire la stabilirea unor termene de prescripție mai lungi pe care înțeleg să le aplice în caz de abatere care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii18.
Desigur, este mai simplu pentru un agent economic să determine termenul de prescripție aplicabil în cazul în care un astfel de termen este definit de legiuitorul național într-o dispoziție aplicabilă în mod specific domeniului respectiv. Cu toate acestea, în lipsa unei astfel de dispoziții specifice aplicabile unui domeniu precum cel al rambursării restituirilor la export primite nejustificat în detrimentul bugetului Uniunii, principiul securității juridice nu se opune, în sine, aplicării unui termen de prescripție cu caracter general prevăzut într-o dispoziție de drept civil și care se dovedește mai mare decât termenul de patru ani prevăzut la art. 3 alin. (1) primul paragraf din Regulamentul nr. 2988/9519.
Pe de altă parte, aplicarea unui termen național de prescripție mai lung, în sensul art. 3 alin. (3) din Regulamentul nr. 2988/95, pentru urmărirea în justiție a abaterilor trebuie în special să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului de protecție a intereselor financiare ale Uniunii20.
De asemenea, trebuie arătat că, potrivit art. 3 alin. (1) teza a III-a din Regulamentul CE 2988/1955, termenul de prescripție este întrerupt de orice act al unei autorități competente, adus la cunoștința persoanei în cauză, cu privire la cercetarea sau urmărirea în justiție a abaterii respective, iar termenul de prescripție începe să curgă din nou după fiecare act de întrerupere.
În ceea ce privește noțiunea de „act de cercetare sau de urmărire în justiție”, în sensul art. 3 alin. (1) al treilea paragraf din Regulamentul nr. 2988/95, Curtea a statuat deja că un termen de prescripție precum cel prevăzut de această dispoziție îndeplinește funcția de asigurare a securității juridice și că o astfel de funcție nu ar fi pe deplin realizată dacă acest termen ar putea fi întrerupt prin orice act de control de ordin general al administrației naționale care nu are nicio legătură cu bănuieli privind abateri legate de operațiuni identificate cu suficientă precizie21.
În schimb, atunci când autoritățile naționale transmit unei persoane un raport prin care se evidențiază o abatere la care aceasta ar fi contribuit în legătură cu o anumită operațiune, îi solicită informații suplimentare privind această operațiune sau îi aplică o sancțiune în legătură cu operațiunea respectivă, aceste autorități adoptă acte suficient de precise cu privire la cercetarea sau la urmărirea în justiție a abaterii în sensul art. 3 alin. (1) al treilea paragraf din Regulamentul nr. 2988/9522.

[1] Noul pachet legislativ de modernizare a normelor europene privind achizițiile publice a fost publicat în Jurnalul Oficial al UE nr. L94 din 28 martie 2014. Pachetul este compus din 3 directive, aprobate de Parlamentul European si Consiliu la 26 februarie 2014: Directiva 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune, Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, Directiva 2014/25/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei 2004/17/CΕ. Noile directive au intrat în vigoare în a douazecea zi de la data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, statele membre având la dispoziție un termen de 24 de luni pentru a le transpune în legislațiile naționale.

[2] A se vedea, în acest sens, Hotărârea din 15 mai 2008, SECAP și Santorso, C-147/06 și C-148/06, EU:C:2008:277, punctele 20 și 21, Hotărârea din 11 decembrie 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” și alții, C-113/13, EU:C:2014:2440, punctele 45 și 46, Hotărârea din 18 decembrie 2014, GeneraliProvidencia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, punctul 32, precum și Hotărârea din 16 aprilie 2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, punctul 16.

[3] A se vedea, în acest sens: CJUE, Hotărârea din 15 mai 2008, SECAP și Santorso, C-147/06 și C-148/06, EU:C:2008:277, punctul 31, precum și Hotărârea din 16 aprilie 2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, punctul 20 și jurisprudența citată.

[4] A se vedea, în acest sens, Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punctul 27.

[5] Hotărârile Unitron Scandinavia și 3S, C-275/98, Rec., p. I-8291, punctul 31, și Telaustria, C-324/98, Rec., p. I-10745, punctul 61, Hotărârea din 18 iunie 2002, HI, C-92/00, Rec., p. I-5553, punctul 45, Hotărârea Parking Brixen, C-458/03, p. I-8585, punctul 49, și Hotărârea ANAV, C-410/04, Rec., p. I-3303, punctul 21.

[6] Hotărârile Telaustria, cit. supra, punctul 62; Parking Brixen, cit. supra, punctul 49, și ANAV, cit. supra, punctul 21.

[7] A se vedea, în acest sens, Hotărârea Coname, C-231/03, Rec., p. I-7287, punctul 21.

[8] JO 2006, L 210, p. 25, Ediție specială, 14/vol. 2, p. 64.

[9] A se vedea prin analogie Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, punctul 47.

[10] A se vedea, în acest sens, Hotărârea din 4 iunie 2009, Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, punctul 28, Hotărârea din 17 septembrie 2014, Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, punctul 45 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din 18 decembrie 2014, Somvao, C-599/13, EU:C:2014:2462, punctul 36.

[11] În mod similar, a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C 104/94, Rec., p. I 2983, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C 500/99 P, Rec., p. I 867, punctele 100-102, precum și Ordonanța din 16 decembrie 2004, APOL și AIPO/Comisia, C 222/03 P, punctul 53.

[12]A se vedea, în acest sens, Hotărârea din 19 ianuarie 2006, Comunità montana della Valnerina/Commission, C 240/03 P, Rec., p. I 731, punctul 77.

[13] A se vedea, prin analogie, Hotărârea Conserve Italia/Comisia, citată anterior, punctul 101.

[14]A se vedea asupra acestui aspect și V. Terzea, Sinteză de jurisprudență privind aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora (III), în Tax Magazine nr. 7/2016.

[15] Hotărârea Josef Vosding Schlacht-, Kühl- und Zerlegebetrieb și alții, C-278/07, EU:C:2009:38, punctul 29.

[16]A se vedea, în acest sens, Hotărârea Bayerische Hypotheken- und Vereinsbank, C-281/07, EU:C:2009:6, punctul 22.

[17] A se vedea, în acest sens, Hotărârea Ze Fu Fleischhandel și Vion Trading, C-201/10, EU:C:2011:282, punctul 25.

[18] Hotărârea Corman, C-131/10, EU:C:2010:825, punctul 54, precum și Hotărârea Ze Fu Fleischhandel și Vion Trading, C-201/10, EU:C:2011:282, punctul 26.

[19] Hotărârea Ze Fu Fleischhandel și Vion Trading, C-201/10, EU:C:2011:282, punctul 33.

[20] Hotărârea AJD Tuna, C-221/09, EU:C:2011:153, punctul 79, precum și Hotărârea Ze Fu Fleischhandel și Vion Trading, EU:C:2011:282, punctul 38.

[21] Hotărârea SGS Belgium și alții, C-367/09, EU:C:2010:648, punctul 68.

[22] Hotărârea SGS Belgium și alții, C-367/09, EU:C:2010:648, punctul 69, precum și Hotărârea Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, punctul 61.