Autori: Dan Dascălu1 și Mihail Boian2

I. Cum o transpunere a unei directive în legea națională, menită a evita o procedură de infringement, poate genera o altă procedură de infringement

  1. Sub pretextul transpunerii unei directive europene referitoare la schimbul obligatoriu de informații, O.U.G. nr. 114/2008 aduce o modificare importantă Codului de procedură fiscală cu privire la furnizarea de informații de către persoanele care derulează profesii liberale fără nicio legătură cu scopurile și mijloacele directivei

Practica guvernanților noștri de a adopta măsuri legislative în materie fiscală în ultimele zile ale lunii decembrie și fără vreo consultare (reală) cu cei care urmează a le suporta a devenit în mod indiscutabil o cutumă a perioadei contemporane. Ceea ce încă mai șochează probabil ar putea fi doar scara la care asemenea modificări operează și aruncarea cu totul la coșul de gunoi și a minimei aparențe de respectare a transparenței decizionale, actele normative fiind de mult prea multe ori făcute publice cu doar 24 de ore înaintea adoptării lor, eventual pe surse.

Despre efectele așteptate ale tsunami-ului fiscal provocat de adoptarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 114/2018 („Ordonanța 114”) care conține „taxa pe lăcomie” s-a scris și s-a vorbit atât de mult, iar ecourile sale vor continua cu siguranță, mai ales în condițiile în care la diferite niveluri se discută despre măcar o modificare parțială a actului normativ. Acest subiect a acaparat în întregime atenția opiniei publice, făcând să treacă practic neobservată o altă importantă modificare legislativă inclusă în același act normativ, despre care nu s-a vorbit (aproape deloc).

Este vorba despre o modificare a Codului de procedură fiscală care, sub pretextul transpunerii unei directive al cărei termen de transpunere în legislația națională a fost depășit, instituie fără niciun fel de consultări o obligație de furnizare informații în sarcina persoanelor care derulează profesii liberale de a furniza informații referitoare la operațiunile derulate de clienții lor.

În concret, fiind invocată necesitatea transpunerii urgente a Directivei (UE) 2016/2258 a Consiliului din 6 decembrie 2016 de modificare a Directivei 2011/16/UE (”Directiva 2016/2258”) și evitarea inițierii procedurii de infringement (Cauza 2018/0040) în ceea ce privește accesul autorităților fiscale la informații privind combaterea spălării banilor, pct. 72 din Ordonanța 114 modifică Codul de procedură fiscală și introduce (pe lângă alte categorii prevăzute de art. 10 din Legea nr. 656/2002) în sarcina auditorilor, consultanților fiscali și a practicienilor profesiilor liberale obligația de a furniza organelor fiscale, la cerere, informații și documente specifice legate de relația cu clienții și serviciile prestate la care face trimitere legislația din domeniul combaterii spălării banilor și finanțării terorismului.

Chiar dacă această chestiune nu pare la prima vedere una la fel de șocantă precum ideea introducerii unor noi taxe de tipul celor vehiculate de actul normativ mai sus menționat, merită totuși să ne oprim un moment asupra acesteia. Aceasta întrucât labirintul absurdului se ridică, totuși, cărămidă cu cărămidă, nimeni nu îl aduce cu macaraua direct din cer, așa că ar fi bine să urmărim cu atenție fiecare detaliu. Doar tonul face adesea muzica, după câte prea bine știm.

Vom arăta în prima parte a materialului de ce adoptarea acestei dispoziții legale menite să stopeze procedura de infringement inițiată de Comisia Europeană împotriva României reprezintă în realitate o transpunere pe „scurtătură” și, mai ales, în „diagonală” a dreptului european, având ca efect depășirea scopurilor urmărite de Directiva 2016/2258 și, mai ales, a mijloacelor puse la îndemâna autorităților naționale în acest sens. În a doua parte a materialului vom reliefa apoi nefirescul spre care tinde administrarea fiscală la noi prin adoptarea unei asemenea măsuri legislative ce încalcă principiile generale ale materiei fiscale și, în special, garanția secretului profesional client-furnizor în privința sfatului acordat, aspecte care ar putea genera, într-un viitor mai mult sau mai puțin îndepărtat, noi litigii fiscale, dar și încă o procedură de infringement împotriva autorităților române.

  1. Deși tardivă față de termenele prevăzute de Directiva 2016/2058, transpunerea în Codul de procedură fiscală a dispozițiilor Directivei 2016/2258 este totuși prematură, atât timp cât în prealabil nu a fost transpusă în mod corespunzător și integral legislația europeană din domeniul spălării banilor și combaterii terorismului (Directiva 2015/849)

Directiva 2016/2258 la care se face referire în cuprinsul Ordonanței 114 ca reprezentând sursa obligației pe care aceasta din urmă o introduce în Codul de procedură fiscală instituie, într-adevăr, în sarcina Statelor Membre obligația de a asigura accesul autorităților fiscale la mecanismele, procedurile și informațiile menționate de Directiva (UE) nr. 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului („Directiva 2015/849”). Mai mult, este la fel de adevărat că statul român era deja amenințat la data adoptării O.U.G. nr. 114/2018 cu procedura de infringement pentru netranspunerea Directivei 2016/2258 în termenul prevăzut în acest sens în cuprinsul acesteia din urmă (31 decembrie 2017)3.

Cu toate acestea, la o lectură atentă și coroborată a textelor directivelor în discuție, observăm că a ieșit exact ca în glumele din folclorul urban cu celebrul „Radio Erevan”, întrucât rezultatele atinse sunt absolut diferite decât cele urmărite de dreptul european. Sursa acestei distorsiuni rezultă din aceea că, anterior transpunerii Directivei 2016/2258, legiuitorul român ar fi trebuit să transpună în mod corespunzător în legislația națională Directiva 2015/849 cu privire la spălarea banilor și finanțarea terorismului, la care cea dintâi se raportează și cu privire la care de asemenea statul român nu respectase termenul de transpunere (i.e. 26 iunie 2017). Păstrând practic legislația sa națională (în prezent, Legea nr. 656/2002) în forma anterioară adoptării directivei, legiuitorul se expunea oricum riscului unei proceduri de infringement.

Din păcate, s-a preferat o transpunere pe scurtătură și în diagonală a legislației europene, fapt ce a determinat practic conferirea în favoarea ANAF a unor prerogative specifice legislației prevenirii și combaterii spălării banilor în privința unei sfere mult mai largi de persoane (i.e. cele vizate de Directiva 2015/849), care nu au nicio legătură cu activitatea sa, așa cum rezultă și din Directiva 2016/2258, care vizează o sferă mult mai restrânsă de persoane (i.e. Instituțiile Financiare).

  1. Directiva 2016/2258 nu își propune să creeze o obligație de raportare către autoritățile fiscale pentru toate persoanele supuse legislației prevenirii spălării banilor și combaterii terorismului, ci doar în sarcina Instituțiilor Financiare, iar ANAF nu poate dobândi exact aceleași competențe pe care le au autoritățile specializate care acționează în domeniul prevenirii și combaterii spălării banilor și terorismului

Cu titlu preliminar, observăm că pct. 2 și 3 din preambulul Directivei 2016/2258 relevă expres că scopul pentru care autorităților fiscale li se acordă accesul la asemenea informații specifice domeniului combaterii spălării banilor și terorismului este exclusiv acela de a asigura monitorizarea efectivă a instituțiilor financiare cu privire la respectarea procedurilor de precauție stabilite de Directiva 2011/16/UE.

De asemenea, acest din urmă act normativ și Directiva 2016/2258 modificatoare instituie obligația de respectare a procedurilor de precauție doar în sarcina instituțiilor financiare, iar nu și a altor subiecte de drept. În alte cuvinte, este cât se poate de limpede că legiuitorul european viza necesitatea facilitării accesului organelor fiscale la informații furnizate de instituții financiare cu privire la tranzacții și clienți, în condițiile speciale ale legislației privind prevenirea și combaterea spălării banilor și terorismului, preluate și adaptate domeniului special al fiscalității.

În primul rând, din cele de mai sus, deducem că statul nu poate invoca faptul că ar acționa în temeiul Directivei 2016/2258 pentru a justifica reglementarea în Codul de procedură fiscală a dreptului autorităților fiscale de a solicita și primi informațiile mai sus menționate de la toți cei pe care legislația combaterii și prevenirii spălării banilor și terorismului îi supun obligației să raporteze autorităților competente din domeniul respectiv, ci numai de la o categorie expres delimitată – i.e. Instituțiile financiare din statele Uniunii Europene.

Or, această transpunere – să spunem prematură, prin raportare la secvența actelor normative, dar nu și a termenelor aplicabile – în dreptul național doar a Directivei 2016/2258 prin Ordonanța 114/2018 are ca efect, în realitate, instituirea obligației de a furniza asemenea informații organelor fiscale în sarcina entităților raportoare din legislația pentru prevenirea și combaterea spălării banilor în care, potrivit art. 10 din Legea nr. 656/20024, sunt incluse, pe lângă instituțiile financiare, și auditorii, experții contabili externi, consultanții fiscali, notarii, persoanele care exercită profesii liberate etc. Rezultă deci o sferă de aplicare ratione personae a reglementării fiscale referitoare la furnizarea de informații mult mai largă decât cea avută în vedere de legiuitorul european, care, dacă este justificată în domeniul pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și a terorismului, este absolut lipsită de orice rațiune atunci când în discuție sunt chestiunile de ordin fiscal.

În al doilea rând, scopul Directivei 2016/2258 nu are în vedere conferirea către autorități fiscale (precum ANAF) a unor atribuțiuni și competențe ce țin de combaterea spălării banilor sau a terorismului (de care se ocupă prevederi naționale și europene speciale), astfel încât să se poată justifica dreptul autorității fiscale să dobândească aceleași informații ca Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor. Dimpotrivă, aceste atribuții trebuie să rămână subsumate exclusiv măsurilor în materie fiscală de natură să faciliteze schimbul de informații dintre state care să permită combaterea efectivă a evaziunii sau a fraudei fiscale, precum și planificarea fiscală agresivă.

În acest sens, analizând scopul urmărit și mijloacele folosite prin raportare la respectarea principiului proporționalității (la care face trimitere chiar preambulul 7 al directivei transpuse), legiuitorul european a apreciat că facilitarea schimbului de informații justifică instituirea unei măsuri suplimentare de acordare, cu titlu de excepție, a accesului autorităților fiscale la informații specifice spălării banilor, doar în privința instituțiilor financiare.

În al treilea rând, maniera improprie în care a fost însă transpusă Directiva 2016/2258 în legislația națională, anterior transpunerii Directivei 2015/849, este posibil să fie sursa acestei grave confuzii de atribuire de competențe mai sus menționate, deși ea ar fi putut fi ușor evitată, dacă chiar s-ar fi dorit asta, astfel încât s-ar putea să existe și alte explicații pentru acest rezultat.

Ar fi de menționat din această perspectivă că la adoptarea Noului Cod de procedură fiscală, în cadrul dezbaterilor din fața Comisiei Buget Finanțe a Camerei Deputaților a existat un amendament legislativ propus peste noapte la inițiativa ANAF, potrivit căruia această autoritate urma să primească un duplicat al corespondenței purtate de către entitățile supuse reglementărilor spălării banilor cu Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor. La acel moment, pe bună dreptate, urmare a discuțiilor purtate asupra sa, el nu a fost preluat în lege, dar nu ar fi exclus ca sub pretextul necesității transpunerii acestei directive, profitând de confuzia creată, cineva să își fi adus aminte de acel text și să îl preia în Ordonanța 114. Și cum astrele pare că s-au aliniat acum perfect, nimeni și nimic nu a mai putut nici măcar critica propunerea legislativă, nici ca fundament, nici ca finalitate și cu atât mai puțin din perspectiva conținutului său.

  1. Cum o transpunere nepotrivită a unei directive pentru a stopa o procedură de infringement poate genera o altă procedură de infringement, dar și o serie de consecințe juridice extrem de vătămătoare pentru contribuabili

Noile dispoziții din Codul de procedură fiscală distorsionează scopul urmărit de Directiva 2016/2258 și lărgesc în mod nepermis și fără nicio justificare sfera de aplicare a acesteia și către alți subiecți de drept decât cei avuți în vedere de actul normativ european din perspectiva reglementărilor fiscale privind schimbul automat de informații între Statele membre la nivel european, acestea deschizând în mod inevitabil calea unei noi acțiuni de infringement pe care tocmai legiuitorul național declara că urmărește să o evite. Aceasta cu atât mai mult cu cât finalitatea și mai ales mecanismele fiecăruia dintre cele două acte normative europene anterior menționate sunt fundamental diferite, astfel încât nu se poate ca toți contribuabilii să fie de plano tratați ca persoane care spală bani sau se fac vinovați de terorism, astfel încât să fie obligați cei care derulează anumite profesii independente pentru a îi asista să furnizeze toate informații către ANAF.

În plus, noul text legal este ambiguu, incluzând o serie de obligații în sarcina persoanelor care cad sub incidența legislației prevenirii și combaterii spălării banilor și terorismului, care sunt de aici încolo obligate să le furnizeze ANAF, vizate fiind, ca să nu ne ascundem după deget, în principal, probabil, profesiile de avocat și consultant fiscal sau poate și cea de evaluator și eventual de auditor.

II. De ce dreptul fiscal nu poate trata de plano contribuabilii la fel ca pe cei supuși legislației pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și terorismului, astfel încât să pună în sarcina consultanților celor dintâi obligația de a furniza informații către ANAF referitoare la oricare dintre operațiunile pe care aceștia le derulează?

După ce am expus anterior sumar aspectele legate de motivele pentru care modificarea adusă Codului de procedură fiscală de O.U.G. nr. 114/2018 („Ordonanța 114”), prin impunerea unei obligații de furnizare de informații în sarcina unei sfere mult mai largi de persoane decât cele prevăzute de Directiva 2016/2258 a Consiliului din 6 decembrie 2016 de modificare a Directivei 2011/16/UE („Directiva 2016/2258”) pe care această ordonanță o transpune în dreptul național, conferind practic ANAF atribuții specifice unei alte autorități reglementate de dreptul european (i.e. Oficiul Național de Prevenire și Combaterea Spălării Banilor), urmează să reliefăm în cele ce urmează o serie de alte probleme majore pe care le ridică Ordonanța 114.

  1. Ordonanța 114 ridică o serie de probleme și din perspectiva formulării obligațiilor instituite în sarcina subiectelor ce cad în sfera sa de aplicare

Modificarea introdusă de Ordonanța 114 ridică o serie de semne de întrebare și cu privire la semnificația obligației de informare astfel instituite în sarcina destinatarilor legii, prin raportare la scopurile urmărite de Directiva 2016/2258 și mecanismele pe care aceasta le instituie. În acest sens, observăm că textul Ordonanței 114 reprezintă, în fapt, o citare incompletă și inexactă a prevederilor art. 13 din Directiva 2015/849 care, de altfel, nu au fost încă transpuse în legislația națională.

Astfel, în lipsa unor prevederi naționale de transpunere a Directivei 2015/849 la care să facă trimitere, Ordonanța 114/2018 citează direct din textul acestei directive, însă o realizează într-o manieră rezumativă și eliptică. Astfel, dacă în cuprinsul directivei măsurile de precauție privind clientela sunt definite și cuprind informații privind identificarea clientului, a beneficiarului final, scopul și natura relației de afaceri și monitorizarea acesteia, în textul ordonanței măsurile de precauție sunt menționate separat (lit. a.) de elementele ce le compun și par a fi altceva decât informațiile privind identificarea clientului, a beneficiarului final, scopul și natura relației de afaceri și monitorizarea acesteia, care sunt menționate la celelalte litere din textul art. 621.

Așadar, obligațiile au fost instituite și definite în legislația fiscală într-o manieră neclară și neconformă cu actul normativ transpus, iar în lipsa unui text special de trimitere național care să le transpună în legislația specială din domeniul combaterii spălării banilor și terorismului, va fi extrem de greu de imaginat cum va fi implementată în practică noua modificare din legislația procedurală fiscală, aceasta putând deschide calea inevitabilă a arbitrariului organelor fiscale și afectarea iminentă a dreptului la apărare al contribuabililor.

  1. Obligațiile de furnizare informații puse de Ordonanța 114 în sarcina persoanelor care derulează profesii liberale reprezintă o încălcare flagrantă a principiilor generale aplicabile în materia fiscală, iar, dintr-o perspectivă mai largă, a însuși dreptului la apărare al contribuabilului și de a beneficia de asistență calificată, cu garantarea secretului corespondenței profesionale

Cu titlu preliminar, arătăm că în lipsa respectării scopului urmărit de Directiva 2016/2258, obligația de furnizare impusă în mod aleatoriu și absolut fără nicio justificare în sarcina persoanelor care exercită profesii liberale, cum ar fi avocații, consultanții fiscali etc. denaturează finalitatea acestor măsuri elaborate și dispuse de legiuitorul european.

Desigur că este firească folosirea unor noțiuni precum cea de cunoaștere a clientelei, beneficiar real sau cea de relație de afaceri, care au un înțeles deplin conturat în contextul și arhitectura legislației specifice combaterii și prevenirii spălării banilor și terorismului; preluarea acestora în contextul dreptului fiscal vine însă ca nuca în perete, atât timp cât acesta din urmă este preocupat de impunere conform realității deduse pe baza documentelor existente, fiind practic nerelevant dacă impozitul datorat ar fi plătit de x sau de y, așa cum reiese, de exemplu, din dispozițiile Codului de procedură fiscală referitoare la impunerea titularului aparent al dreptului de proprietate asupra unui bun. Mai mult, accesul ANAF la informații de tipul celor deja disponibile Oficiului pentru Prevenirea și Combaterea Spălării Banilor nu ar reprezenta nici măcar o duplicare de activități inutilă a administrației publice, atât timp cât pur și simplu asemenea informații nu ar avea de ce să fie de vreun folos celei dintâi instituții.

În schimb, observăm în primul rând că noile texte legislative rămân total obscure ca formulare în privința dezvăluirii scopului și naturii dorite a relației de afaceri, dar mai ales în ceea ce privește furnizarea de documente și informații referitoare la… evidențele tranzacțiilor (sic!). Or, dacă rămâne greu de înțeles cum s-ar justifica interesul fiscului cu privire la informații de genul scopului și naturii relației clientului cu avocatul sau consultantul fiscal, și mai ciudată rămâne exprimarea referitoare la evidențele tranzacțiilor. Desigur, ne putem ușor imagina interesul administrației fiscale de a avea acces la conținutul comunicării dintre client și cel care îl sfătuiește, dar această soluție ar depăși practic oricum ceea ce imaginația poate în mod rezonabil produce ca acceptabil în materie fiscală atunci când vorbim despre prerogativele exorbitante ale fiscului în administrarea fiscală.

În al doilea rând, ca să traducem într-un limbaj simplu mesajul abscons și subliminal pe care ar putea să intenționeze să îl transmită legiuitorul nostru, trebuie să arătăm că oricât și-ar dori de mult, Fiscul nu ar avea de ce să primească o informație referitoare la scopul și conținutul unui serviciu profesional (de exemplu, implicațiile juridice și/sau fiscale ale unei operațiuni economice, fie ea trecută, prezentă ori viitoare) și cu atât mai puțin însăși documentația rezultată ca urmare a unei asistențe profesionale (de exemplu, proiectele de contract redactate, diferitele scenarii și implicațiile lor etc.). Asemenea documente nu ar putea fi solicitate nici de la client, nici de la furnizorul sfatului profesional. A proceda altfel ar însemna practic să renunțăm la ideea că orice contribuabil are dreptul de a beneficia de asistență profesională de specialitate și ar trebui eventual să se recunoască o asemenea calitate de contribuabil doar celor care sunt în măsură să își dea singuri răspunsul la asemenea întrebări.

Aceasta întrucât cel care oferă sfatul profesional la întrebarea clientului nu face decât să îi prezinte acestuia din urmă consecințele fiscale și juridice ale operațiunii pe care intenționează să le deruleze, iar un asemenea răspuns este dat de un profesionist, pentru că cel care îl primește are nevoie de el, mai ales în condițiile actualei legislații extrem de stufoase, complicate și, mai ales, supusă unei interpretări de multe ori imprevizibilă a organelor fiscale, elemente practic inaccesibile contribuabilului. Or, nu se poate practic altera sau devia scopul acestei consultanțe, prin conferirea unui drept al organelor fiscale de a interveni în corespondența aferentă acesteia, solicitând orice informații legate de derularea sa.

În al treilea rând, desigur că nu putem trece cu vederea nici faptul că în orice situație în care însuși profesionistul căruia i se cere un sfat ar fi cel care ar crea cu intenție o realitate contrară legii, de care să beneficieze în mod nejustificat cel care îl solicită, atunci și profesionistul însuși ar urma să fie implicat în investigația derulată de către autorități. În acest din urmă caz, atât timp cât sub investigație ar fi însăși activitatea sa profesională, nu mai poate funcționa privilegiul confidențialității, urmând însă totuși să rămână incidente alte componente fundamentale ale dreptului la apărare, în special prezumția de nevinovăție și corolarul acesteia, privilegiul contra autoincriminării (sau dreptul la tăcere).

Astfel, atunci când contribuabilii ar săvârși infracțiuni cum ar fi cea de evaziune fiscală, care este oricum tratată în practica noastră întotdeauna mână în mână cu spălarea de bani, ar urma să devină automat incident reglementările specifice respectivei legislații, deci argumentarea noastră nu trebuie înțeleasă ca fiind una împotriva funcționării și aplicării unor asemenea reguli. Ceea ce atragem însă atenția este doar că situațiile mai sus descrise sunt unele excepționale, fiind pe deplin justificat ca soluțiile utilizate să fie și ele unele pe măsură.

În schimb, oricât de importantă este și rămâne obținerea de către stat a resurselor financiare necesare bunei sale funcționări și oricât de slabe ar ajunge să fie rezultatele colectării fiscale, într-un stat de drept administrarea fiscală nu se poate număra practic printre acele situații extrem de grave care să justifice sacrificarea confidențialității specifice relației client-furnizor de sfat profesional, cum ar fi terorismul sau spălarea banilor. În plus, activitatea investigată de către administrația fiscală, anume operațiunile economice ce ocazionează impozite, nu este nici pe departe atât de complicată și/sau subversivă și greu de descifrat precum sunt cele anterior menționate, mai ales în condițiile cooperării internaționale din materia fiscală generalizate practic în ultimii ani în cele patru zări ale lumii.

De aceea, dreptul fiscal nu își poate propune și nici nu ar trebui să își permită să trateze contribuabilii după regulile specifice din domeniul prevenirii și combaterii terorismului și spălării banilor. Aceasta nu ar fi doar o totală lipsă de respect față de aceștia și un gest de totală indignitate, ci și o recunoaștere a propriei incapacități de a își aduce la îndeplinire misiunea, potrivit regulilor unanim și universal acceptate că trebuie practicate în domeniul fiscal.

Or, a trata însă cazurile fiscale de zi cu zi după regulile spălării banilor și terorismului ar reprezenta credem doar rezultatul unei greșite percepții și abordări a dreptului fiscal și, în orice caz, una de-a dreptul neproporțională. „Nu poți să omori muștele cu tunul” este expresia cea mai uzual folosită pentru a descrie plastic în Germania principiul proporționalității, una dintre componentele de bază ale unei societăți democratice. Desigur, la noi acest principiu a fost importat în legislația fiscală via reglementarea germană anterior menționată, iar mai târziu prin intermediul jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, care își fundamentează constant și cu tărie argumentarea pe acesta, inclusiv în materie fiscală. În ultima vreme regăsim acest principiu destul de des și în soluțiile instanțelor noastre de judecată. În schimb, pare că este unul care cu încăpățânare se dorește să rămână total străin spiritului acțiunii administrației fiscale de la noi, care nu doar că arareori își bate capul cu el în practică, iar când vine vorba despre adoptarea actelor normative, aceasta pare că este gata să îl calce de-a dreptul în picioare.

Finalmente, ar fi de amintit în acest context și absurda noastră ambiție de a fi originali (și) în acest domeniu care se poate observa făcând o simplă comparație cu reglementarea fiscală germană (Abgabenordnung), care a influențat dreptul fiscal în aproape toate zările lumii (de la a cărei adoptare originară se vor împlini 100 de ani în 2019, iar în România – 15 ani de la preluarea sa sub forma Codului de procedură fiscală) și care are drept piatră de temelie obligația de cooperare a contribuabililor cu administrația fiscală. În dreptul german însă, corolarul acestei reguli este garantarea drepturilor fundamentale ale contribuabililor de către stat și, în special, nesupunerea lor arbitrariului acțiunii administrative.

Astfel, în dreptul procedural fiscal german, circuitul informației este exact invers, anume informația supusă secretului fiscal este în mod excepțional transmisă autorităților competente în combaterea terorismului și spălării banilor, dată fiind gravitatea unor asemenea fapte, ca o excepție de la regula extrem de strictă a caracterului secret al acestei informații, iar nu invers, organul fiscal să ajungă practic să aibă acces la informații care nu ar avea de ce să îi fie disponibile pe un asemenea traseu.

Și, desigur, nu putem să nu înlăturăm din dezbatere un argument pe care l-am tot auzit în discuțiile purtate de-a lungul anilor în cadrul procedurilor de transparență decizională, anume acela că să nu ne mai comparăm cu Germania, pentru că lucrurile la noi sunt diferite, infracționalitatea mai ridicată, dotarea materială a administrației noastre fiscale mai slabă, reaua-credință a contribuabililor este generalizată etc. Oricât de originali ne-am dori însă să fim, trebuie să ne recunoaștem limitele, iar atât timp cât ne-am propus să preluăm reglementarea germană, ar trebui totuși să îi păstrăm și mecanismele sale fundamentele, ce reprezintă însăși esența unei societăți democrate bazate pe domnia dreptului, altfel vom copia doar formele, în timp ce fondul rămâne gol.

Există astfel repere esențiale pe care nu ar trebui să ne permitem a le depăși, întrucât pe termen lung asemenea derapaje vor genera tensiuni de necontrolat în societate, iar îndreptarea lucrurilor, odată pornite pe o cale greșită, se va dovedi extrem de anevoioasă și va necesita extrem de mult și energie consumată. Asemenea erori s-au mai făcut în trecut în societatea noastră, când, așteptând apariția omului de tip nou, ne-am imaginat că „micile” abuzuri de zi cu zi vor fi abandonate odată cu modificarea circumstanțelor, dar în cele din urmă s-a dovedit că, în realitate, nu poți construi nimic sănătos pe fundamentele conceptuale eronate.

Pentru aceste motive, se impune credem modificarea Ordonanței 114 în privința obligației de informare pe care o instituie prin modificarea Codului de procedură fiscală, aducând lucrurile în firescul lor, prin transpunerea corespunzătoare a celor două directive europene la care facem referire în prezentul material (i.e. Directiva 2016/2258 și, respectiv, Directiva 2015/849), o clarificare a sferei obligațiilor puse în sarcina destinatarilor legii, pentru a preveni comportamente discreționare sau chiar abuzive.

Si, desigur, nu în ultimul rând, este necesară abandonarea intenției de a prelua de-a dreptul legislația prevenirii și sancționării spălării banilor și a o da practic spre aplicare ANAF, în integralitatea sa, din perspectiva informațiilor ce pot fi solicitate de la diferite persoane ce derulează activități profesionale de tipul celor liberale, o abordare contrară dreptului european, principiilor generale de administrare fiscală și, dintr-o perspectivă mai largă, însuși dreptului la apărare al contribuabilului, inclusiv privit din perspectiva beneficierii de consultanță de specialitate cu garantarea confidențialității conținutului acesteia.

 

[1] Dan Dascălu este avocat partener, D&B David și Baias, doctor în drept. Poate fi contactat la adresa de email dan.dascalu@david-baias.ro.

[2] Mihail Boian este avocat, managing associate, D&B David și Baias. Poate fi contactat la adresa de email mihail.boian@david-baias.ro.

[3] A se vedea http://gov.ro/fisiere/subpagini_fisiere/NF_OUG_114-2018.doc (p. 56).

[4] Potrivit art. 10 din Legea nr. 656/2002: „Intră sub incidenţa prezentei legi următoarele persoane fizice sau juridice:

  1. a) instituţiile de credit şi sucursalele din România ale instituţiilor de credit străine;
  2. b) instituţiile financiare, precum şi sucursalele din România ale instituţiilor financiare străine;
  3. c) administratorii de fonduri de pensii private, în nume propriu şi pentru fondurile de pensii private pe care le administrează, agenţii de marketing autorizaţi/avizaţi în sistemul pensiilor private;
  4. d) cazinourile;
  5. e) auditorii, persoanele fizice şi juridice care acordă consultanţă fiscală sau contabilă;
  6. f) notarii publici, avocaţii şi alte persoane care exercită profesii juridice liberale, în cazul în care acordă asistenţă în întocmirea sau perfectarea de operaţiuni pentru clienţii lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acţiuni sau părţi sociale ori elemente ale fondului de comerţ, administrarea instrumentelor financiare sau a altor bunuri ale clienţilor, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcţionării sau administrării unei societăţi comerciale, constituirea, administrarea ori conducerea societăţilor comerciale, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare ori desfăşurarea, potrivit legii, a altor activităţi fiduciare, precum şi în cazul în care îşi reprezintă clienţii în orice operaţiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile;
  7. g) furnizorii de servicii pentru societăţile comerciale şi alte entităţi sau construcţii juridice, alţii decât cei prevăzuţi la lit. e) sau f), aşa cum sunt definiţi la art. 2 lit. k);
  8. h) persoanele cu atribuţii în procesul de privatizare;
  9. i) agenţii imobiliari;
  10. j) asociaţiile şi fundaţiile;
  11. k) alte persoane fizice sau juridice care comercializează bunuri şi/sau servicii, numai în măsura în care acestea au la bază operaţiuni cu sume în numerar, în lei sau în valută, a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 15.000 euro, indiferent dacă tranzacţia se execută printr-o singură operaţiune sau prin mai multe operaţiuni ce par a avea o legătură între ele”.